[인사 실무 8] 도급, 위장도급(feat. 불법파견)

 

 

 

'도급'과 '위장도급'에 대해서 포스팅하게 된 이유는 아래와 같다.

(회사에서 작성했던 보고서의 일부 내용이다)

 

'23년 4월 24일. 택배노조 산하 쿠팡로지스틱스서비스(CLS)의 노조가 설립되었다(아래 기사 참고).
* 택배노조 : '22년 CJ대한통운 불법점거ㆍ파업, 김포 택배대리점장 자살 등 후유증으로 세력이 위축된 상태이며, '23년 초 CJ대한통은 불법점거 가담 노조원 81명 검찰 송치됨 → 쿠팡CLS를 통한 노조 조직화 추진 및 재기 의도로 보여짐.

https://www.segye.com/newsView/20230424507967

민주노총 쿠팡택배노조 출범…잇따르는 쿠팡의 노조설립 이유는?

 

 

노조측 요구사항과 쿠팡CLS측 반박사항은 여러 가지가 있는데, 노조 측 요구사항의 주요 사항은 결국 '근로자 지위 인정', '묵시적 근로계약 성립'과 밀접하게 연관되어 있다고 생각한다.

 

필자도 현재 쿠팡과 비슷한 프로세스를 영위하는 사업장에서 근무하고 있기 떄문에, 인사담당자로서 못 본 체 할 수는 없었다. 그래서 관련내용을 교육자료로 만들어 현장관리자 및 본사 인원 대상으로 교육을 진행했다.

 

노조와 직접적으로 관련된 내용은 아니지만, 관련하여 아래와 같이 정리해보겠다.

 

 

 

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[목차]

1. 고용형태별 구분
2. 도급 VS 파견
3. 위장도급이란? (feat. 불법파견)
4. 위장도급, 불법파견 판단기준
5. 위장도급에 해당한다면?
6. 적법한 도급운영 방안
7. 판례

 

 

 

 

 

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1. 고용형태별 구분

도급, 위장도급에 대해 설명하기 전에, 고용형태별 근로자의 특성에 대해 짚고 넘어가겠다. 아래 그림을 참고 바란다.

직접고용과 간접고용

 

 

위 그림에 잘 나와있듯이, 고용현태는 '직접고용'과 '간접고용'으로 구분된다.

○ 직접고용 : 사용기업이 근로자와 직접 근로계약을 체결하고 지휘감독

① 기간제 근로자  →   ‘기간제 및 단시간 근로자 보호법률’ 적용
- 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 자(계약직 등)

② 단시간 근로자  →   '기간제 및 단시간 근로자 보호법률’ 적용
- 1주간 소정근로시간이 통상근로자에 비해상대적으로 짧은 자(파트타이머 등)

○ 간접고용: 사용기업이 근로자와 직접 근로계약 을 체결하지 않고 타인에게 고용된 자를 활용

① 도급 근로자  →  ‘민법’ 적용
- 도급업체의 고용 및 지휘하에 도급계약을 맺은 사업장에서 근무하는 자(도급업체 지휘)

② 파견 근로자  →  '파견근로자 보호 등에 관한 법률’ 적용
- 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자 파견의 대상이 되는 자(사용사업자 지휘)

이 포스팅은 '간접고용'에 해당되는 '도급(과 파견)'에 대한 내용이다. 참고 바란다(직접고용에 해당되는 내용은 추후 포스팅 예정이다).

 

 

 

 

 

2. 도급 VS 파견

 

도급과 파견을 비교하기 이전에, 이 포스팅의 주제인 '도급'에 대해 먼저 알아보겠다.

○ 도급의 의의(민법 제664조)

도급은 당사자 일방(수급인)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

○ 보수의 지급 시기(민법 제665조)

보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다.

 

○ 수급인의 담보책임(민법 제667조)

완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다.

 

결론적으로,
ㆍ도급은 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 결과중시의 계약을 의미한다.
ㆍ따라서, 그 일의 완성을 위하여 어떠한 노무를 어떻게 제공하느냐는 전적으로 도급업체 책임이다.
ㆍ또한, 일을 완성하기까지의 과정에서 생기는 위험도 역시 도급업체 책임이다.

▶도급계약은 일의 완성을 위한 계약일뿐, 사람(근로/노무)에 대한 계약이 아님.

 

 

 

도급과 파견을 쉽게 비교하기 위해 표로 정리해 봤다. 아래 표를 보자.

 

 

표를 보면 알 수 있듯이, 도급과 파견은 3자 관계라는 점에서는 유사하나, 도급(or 파견)업체 근로자와 사용업체 간의 지휘명령 관계에 있어서는 차이를 보인다. 아래에도 서술하겠지만 저 부분은 정말 중요하다.

'지휘ㆍ명령' 가능 여부만이라도 기억하자.

 

 

 

 

3. 위장도급이란? (feat. 불법파견)

 

위장도급이란,

표면적으로 도급계약의 형식은 취하였으나, 실질적으로는 근로자 파견과 유사한 형태(지휘감독 O)로 운영되는 것을 말한다. 

 

 

위 그림을 보면 빨간색으로 표시한 사용업체와 도급업체근로자 간의 관계 부분에서 위장도급 유무가 결정된다.

① 사용업체가 직접 업무 지시·감독을 하고,
② 사용업체가 채용, 근태 및 평가를 관리하고,
③ 사용업체가 임금 및 근로조건을 결정하고,
④ 도급업체가 독립된 회사로의 실체가 부족하면, 위장도급(불법파견)이다.

아래 노동부 의견을 참고하자.

"계약 상 도급계약의 요건을 갖추고 있다 하더라도, 업무수행 간 사용업체가 지휘감독을 한다면 근로자 파견으로 보아 위장도급이므로 파견근로자보호법 위반임(노동부 고시 제98-32 제4조)"

 

근로자파견판단기준에관한지침(191231).pdf

0.32MB

 

 

 

 

 

 

 

그런데, 어느 포털사이트에서나, 교육자료에서나  '위장도급'을 검색하면 항상 '불법파견' 이 같이 따라다니는 것을 볼 수 있다. 왜 그럴까?

 

한마디로 얘기하자면, 엄격하게 말해서 '위장도급'은 '불법파견'의 한 종류이기 때문이다. 아래 그림을 참고하자.

 

 

 

결론적으로, 위장도급으로 판명이 나면 그에 따라 불법파견도 해당되는 것이다.

 

위장도급으로 판명이 나면, 도급근로자는 파견근로자에 해당되는 것이고, 파견근로자의 경우 파견법의 적용을 받아 위반 사항이 늘어나는 것이다.

(파견법의 경우 굉장히 엄격하다. 파견사업을 위해서는 허가가 필요하고, 파견이 가능한 업종이 정해져 있고, 기한도 2년으로 정해져 있다)

 

*파견, 불법파견 관련 내용은 추후 별도로 포스팅하겠다.

 

 

파견근로자보호 등에 관한 법률 질의회시와 파견법 운영 매뉴얼을 첨부하겠다. 오래된 자료긴 하지만 크게 바뀐 내용은 없다. 필요한 부분만 찾아서 업무 간 도움이 되길 바란다.

 

 

질의회시3-파견법(67-100).hwp

0.34MB

 

 

 

 

파견법운영메뉴얼200903.hwp

0.31MB

 

 

 

 

 

 

5. 위장도급에 해당한다면?

 

사실 많은 인사담당자들은 위장도급에 해당하면 단편적으로 '묵시적 근로계약관계' 성립되니까 직고용하면 되겠지~ 정도로 생각할 것이다. 예전엔 나도 그랬다. 그러나 단순하게 볼 문제가 아니다. 위장도급에 해당된다면 인사담당자 입장에서 어떤 문제들을 마주해야 하는지(할 가능성이 높은지) 아래 정리해 보겠다.

 

 

① 노동부 도급실태 점검

 

② 도급업체 직원에 대한 사용업체의 직접 고용관계(묵시적 근로계약관계) 성립 → 파견법 위반 → 2년 초과 시 직접 고용의무 발생

 

③ 도급업체 직원들이 노동조합을 결성하여 사용업체에 단체교섭 요청

 

④ 도급업체 직원이 사용업체를 상대로 각종 노동부 진정, 소송 등 제기

 

⑤ 사용업체 직원에게 부여되는 모든 급부에 대해 도급업체 직원들에게도 동등한 청구권 발생

 

⑥ 파견법 적용으로 파견대상업무 및 기간 위반, 무허가 파견 시 사용 및 도급업체 사업주 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하 벌금 부과

 

⑦ 직접 고용의무 부담, 미이행시 인당 3천만원 이하의 과태료 부과

 

⑧ 도급업체 직원과 동종 유사업무에 종사하는 사용업체 소속 직원과의 불리한 차별처우 금지 등

 

 

※ 위 8개 말고도 훨씬 더 많은 문제점들이 있다. 이 정도로 위장도급은 굉장히 위험한 요소라고 인지만 하고 넘어가자.

 

 

 

6. 적법한 도급운영 방안

 

그렇다면 적법한 도급운영을 위해서 사용업체는 어떻게 해야 할까?
아래 내용을 참고하자.

※ 고용노동부 불법파견 예방 및 도급업무의 적법한 운영을 위한 자율점검표(2007. 8. 21) 참고

 

 

불법파견 예방 및 도급(위임,위탁) 업무의 적법한 운영을 위한 자율점검표.hwp

0.03MB

 

 

① 도급업체 근로자의 채용, 해고 등의 인사권에 개입하거나 어떠한 영향력도 행사하지 않는다.
② 도급계약 조건과 무관한 일체의 금품을 도급업체 근로자에게 직접 지급하지 않는다.
③ 도급업체 근로자에 대한 작업 배치·변경의 권한은 도급업체에 있다.
④ 도급업체 근로자의 업무 수행방법, 속도, 근로장소와 시간을 지시·감독하는 것은 전적으로 도급업체의 권한이다.
⑤ 계약 이행에 관한 주문·지도 등은 현장대리인(책임자)을 통해 행한다.
⑥ 도급업체 근로자의 휴가·병가의 승인이나 징계의 권한은 도급업체에 있다.
⑦ 도급업체 근로자의 근무태도를 감독·평가하지 않는다.
⑧ 도급업체 근로자의 잘못된 업무수행에 대해 해당 근로자에게 직접 지도·시정을 하지 않는다.
⑨ 도급업체 근로자의 시업·종업·휴게 시간 등은 우리 회사가 결정하지 않는다.
⑩ 도급업체 근로자의 연장·야간·휴일 근로는 우리회사가 결정하지 않는다.

 

 

▶ 그래서 결론은?

 

ㆍ반드시 현장대리인을 통해 업무 조정 및 협의를 진행해야 한다.

(도급업체 근로자에 대해 업무에 대한 지휘·명령을 하거나, 인사권을 행사하는 경우 근로자 파견의 실질을 갖는 것임)

※ 추가로, 사용업체는 사업경영상의 독립성 측면에서 도급계약서, 단가산출 근거자료, 독립적 기업조직 및 설비 등의 사업적 안정성이 확보되어야 함.

 

 

 

 

 

 

7. 판례

 

사실 위장도급으로 인해 불법파견에 해당되는 판례는 굉장히 많다. 지금 이 순간도 수많은 소송들이 진행 중이다. 그리고 앞으로도 노동법이 존재하는 한 셀 수 없이 많은 소송들이 발생할 것이다.

 

대표적으로 유명했던 위장도급 및 불법파견 판례 관련 기사들을 아래에 나열해 놓겠다.

 

 

① 현대미포조선 판례

 

https://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/298257.html

대법 “현대미포조선 사내도급은 사실상 직접고용” 판결

 

 

 

② SK하이닉스 판례

 

https://www.koreapost.co.kr/news/articleView.html?idxno=28224

법원, '임원 기사 위장도급' SK하이닉스에 "직접 고용하라" - 코리아포스트 한글판

 

 

 

③ 파리바게뜨 판례

 

https://www.yna.co.kr/view/AKR20170921114900004

정부, 파리바게뜨 '불법파견' 결론…"5천378명 전원 고용" 명령 | 연합뉴스

 

 

 

④ 현대자동차 판례

 

https://www.sisajournal-e.com/news/articleView.html?idxno=299637

‘현대차 불법파견’ 첫 형사유죄판결···단순 착오 아닌 ‘고의성’ 확인 - 시사저널e - 온라인

 

 

 

⑤ 남해화학 판례

 

https://www.labortoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=217426

남해화학 ‘여수산단 최초’ 불법파견 대법원 확정 - 매일노동뉴스

 

 

 

⑥ HD현대건설기계 판례

 

https://www.labortoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=219849

HD현대건설기계 ‘불법파견’ 법원 인정 - 매일노동뉴스

 

 

 

 

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이러한 판례들로 보아, 2가지 시사점이 있다고 결론지을 수 있을 것 같다.

 

1. 법원은 불법파견 판정에 있어서 계약의 명칭이나 형식보다는 사실관계를 기준으로 판단한다는 것.

2. 한 가지 요소만을 근거로 하지 않고 업무의 내용, 범위, 사업의 특성 등을 종합적으로 고려한다는 것. 

 

이다.

 

 

 

 

도급사를 관리하는 인사담당자분들은 각별히 주의가 필요할 것 같다. 나를 포함해서.

 

 

 

 

 

 

 

* 내용상 오류에 대한 지적은 언제나 환영합니다 :)